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**浙江大学法学院硕士研究生。

露田、倍田和麻田均不得买卖，对可以进行买卖的桑田也有严格的数目限制[23]。而这也印证了宪法是开放性、发展性、成长性的特征。

  结论 在考虑中国的历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律家长主义作为立法原则是正当和可行的。但林教授并不是完全将两者截然切断任何联系，也为其向德国人性尊严内涵的转换留下了一定的空间：人格主义最为适合于作为建构或诠释我国宪法权利规范的核心原理，甚至可借鉴来作为当代我国法秩序整体的哲学基础[54]。进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 法律家长主义 强制的爱 新民本理念 人性尊严 。甚至自治这一价值在当前西方主流法学家心目中也不是最重要的价值。法律家长主义之所以有必要存在就在于人性尊严，使弱势群体在面对强势群体缺乏讨价还价能力的时候能有所依靠，避免自治地沦为强势的附庸与客体，或使人们避免在不理性的思维状态下做出让自己以后无法过正常人有尊严生活的行为。

林来梵教授则在承认人的尊严即人格尊严的人格主义的前提下，认为从目前我国宪法学界的通说来看，现行宪法中的人格的尊严显然有别于德国宪法中的人的尊严或者说人性尊严。这一新民本体现在主客观两方面的，一方面是政府实施仁政时主观上对百姓的爱，另一方面是在仁政理念下实施的政策与制度，其中包括对公民行动的引导甚至包括对某些自由的限制。为使农民不失去土地，免受大族的兼并，北魏均田令中规定对土地买卖做了严格的限制。

在这个前提下，以爱民为目的的法律家长主义就有了其坚实的政治基础。从先秦思想中解读出来的新民本与现代法治尊重人、爱护人、保护作为社会人的基本权利与尊严的品格、与我国宪法修正案中的人权条款相可紧密衔接。众所周知，长期以来在修宪法定程序启动之前实际上还存在一种被林来梵教授称为作为惯例的前置性加接程序[55]，即执政党率先提出修宪建议案，提请给全国人大常委会，后者基本接受后再启动法定的修宪程序，完成程序的加接。而以人为本既是对新民本的表述，更是人性尊严的内在意蕴，集中体现以人为本和对人权和人性尊严的是现行宪法第24条修正案。

由于我国古代诸法合体的原因，这些规范体现在不同的法律渊源中。所以仁决不仅仅是要消极地适应外在规范, 而是一种创造力, 一种不可遏止的成就实现自己的冲动[15]。

认为现行宪法规范的用语和结构本身决定了它必然被解释为一项单纯的具体权利，而与它最为近似的权利类型当然为人格权[53]。北魏孝文帝曾下令设立三长制，要求邻长、里长和党长除了管理个基层单位的秩序外，还要对负责福利工作，对孤独癃老笃疾贫穷不能自存者，迭养食之。这种价值体系，集中体现在人性尊严和社会内的人类人格的自由展现，必须被视为是在包括公法与私法在内的所有法律领域的基础性宪法决定。法律家长主义在当前中国还有其规范基础。

甚至有学者主张在当前中国，应将制订关注和调整社会人权利的法律作为政府首要任务[30]。[62] 罗尔斯：《正义论》中国社会科学出版社1988年版第328页。尽管如此，按照Brandeis法官的说法，宪法是具有成长性，能扩展并吸收新的条件。更有学者认为，尽管美国宪法中没有提到人性尊严，但对于宪法缔造者们来说，保护和提高人性尊严是一个社会的目的和宪法价值，这一点可以由美国人对宪法的特有的权利的理念所支持。

司法院大法官近年来在多号解释文中不断确认指出，可由台湾宪法规范中导出基本权之核心概念。通过将基本权利阐释为围绕人性尊严的价值的客观命令，宪法法院将这些价值转化为重要的原则，这些原则如此重要以致于它们必须客观地存在，就象一个独立的力量，从一个具体的法律关系的具体体现中分离出来。

学者们一般从正反两个方面给它下定义。[2]李幼蒸：《原始仁学的意义——— 文本的符号学—解释学读解法》，《国外社会科学》二○○四年第五期第2页。

当然，要反对以家长之名，行侵犯人民权利之实的制度与行为，对这类制度与行为，除了在立法时要注意符合比例原则并不得侵犯人性尊严外，最好的方法就是有宪法诉讼和司法审查作为制度上的保障。清朝顺治、康熙年间，均禁止女子裹足，否则一家人都要受到处罚，对处罚的的规定也相当细致[25]。宪法修正案在宪法第十四条中增加一款，作为第四款：国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。从正面积极地为人性尊严下定义的学者，其定义大都相当抽象，难以掌握。法律家长主义是在尊重公民人格与主体性基础上的为了当事人自身的利益而对其自治进行温和限制的理论主张。这时，立法者在积极实现保护义务时，在制定和执行法律家长主义的规定时候，应受禁止不足原则之权衡，但在限制人民基本权利时，则在经过正当性检验和利益衡量后受禁止过度原则的要求。

这种包括人大备案制度在内的纠偏机制尚无法与违宪审查相提并论，尚非射中正的之良箭，但它毕竟存在并在一定程度上发挥作用。但家长主义式样法律有其应用的界限和不得违反的原则，即符合比例原则且不能侵犯基本权核心。

[52] 蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期第61-62页。而试图借鉴美、台等在宪法规范中没有规定人性尊严的条件下如何随着社会的发展从宪法解读出人性尊严这一理念，进而在分析我国大陆学者对人格与人性尊严的论述的基础上，以一种像这些国家和地区的学者们类似的开放性和成长性的态度来解读我国宪法的规定并探索可否导出人性尊严这一宪法核心价值。

使得国家对个人自治和自由选择干预和强制被纳入合乎宪法与理性的范畴。该原则是指所要采用的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且该手段是正确的。

缺乏对人性尊严关照的法律家长主义必然会沦为超家长主义进而对公民的权利造成过度的侵害并违反以人为目的这一其存在的根本理由。孔子还提出爱民思想，节用而爱人，使民以时[6]。该原则是指所采取的手段带来的弊，不得超过其所带来的利。二是认为仁主要是指爱人，尤其是指爱他人[12]。

可见台湾学界和司法实务界都已经将人性尊严视为宪法所应保障的基本原则与基本权利的核心。仁政爱民的民本观的渊源可追溯到殷周，《尚书》有实施德于民[3]。

对于比例原则，有二分法与三分法的区别，前者认为必要性与合比例性已足够[57]，后者则认为包括适当性、必要性及狭义比例原则[58]。孟子继承孔子德政思想而主张仁政。

…只有人民监督政府，政府才不会懈怠。[34] 范伯格著、王守昌、戴栩译：《自由、权利和社会正义》。

从功能比较的角度来看，这些规定通过对契约自由、自我决定予以限制的直接家长主义和通过为保护特定主体限制他人的间接家长主义保护弱势群体。法律家长主义在当前中国有特殊的意义。典型的例子就是联邦宪法法院在判决中导出的著名的客体公式，即当个人在国家中完全被变成一个客体时，就抵触了人性尊严，因为一个人既然被矮化为物体、手段与数值，自然不必在意其精神与意识，因而极易成为他治、他决的客体，构成对人性尊严之侵害[42]。实际上是指出人格尊严是自由权受宪法保障之思想渊源[50]。

可见狭义的比例原则是一种利益衡量的方式，衡量目的与人民的权利损失两者有无成比例[59]，它是比例原则的精髓。而社会保障制度在对个人自由选择总有或强或弱的强制或不顾当事人自己的意愿、选择的成分。

其一是将民本解释为民为君本，有些统治者讲以民为本，讲的是统治术，其中，一为固本论，一为失本论。但功利主义的应用有一定的界限，即不得侵犯基本权利的核心——人性尊严。

其二是他所说的新民本，即《尚书》民惟邦本的原意不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持，而且是讲民为国之主体。2、德国宪法中的人性尊严 德国宪法计划中基础性的原则是主观性和客观性权利原则，或者说是积极与消极自由。